三、关于旅游法调整对象的若干观点及其社会法性质确认

旅游法调整的是旅游法律关系，“旅游法律关系”是一个在“法律关系”这个法律术语总的框架下，以“旅游关系”为基础，产生的具有严格部门内涵与产业外延的，具有现实法律意义的法学概念。具体地说，“旅游关系”包括的是旅游者与旅游服务提供者﹙包括旅游经营者和旅游辅助服务者﹚之间形成的所有社会关系，是涉及多项权益的综合事实，它既可能形成两者之间的法律关系，还有可能形成两者之间的伦理关系、经济关系等。每一种具体旅游关系究其根本皆涉及两类主体：旅游者与旅游服务提供者，或者更为概括地说，旅游服务提供者与社会大众，“旅游关系”就是这两类主体之间的各种社会关系的总和。就某一具体的旅游关系的发生而言，其始于某一类主体与另一类主体的首次接触，也可以说，只要两类主体之间存在了信息沟通即意思表示，“旅游关系”就客观存在。在旅游过程中，旅游者与旅游服务提供者因为社会的、心理的、伦理的、经济等方面的因素分别形成了道德关系、利益关系和/或法律关系。与之相对应的，“旅游法律关系”本质是一种法律关系。从狭义上理解，“旅游法律关系”仅指旅游者与旅游服务提供者之间因旅游服务的获取而形成的权利义务关系;从广义上理解，指旅游服务提供者及其导游、管理人员和其他服务人员等与旅游者在服务过程中所发生的权利义务关系。本文探讨的“旅游法律关系”介于狭义理解和广义理解之间，专指旅游服务提供者及其工作人员与旅游者在旅游全部过程中，发生的《草案》明确规定的权利和义务关系。

﹙一﹚关于旅游法律关系的理论观点

1.旅游法律关系属于民事法律关系

法国著名法学家让·卡赫伯尼﹙JeanCarbonnier﹚认为：旅游关系的双方当事人均为平等的民事主体，旅游服务提供者绝大多数情况为法人，旅游者为自然人。旅游关系的建立、变更及终止，旅游服务提供者和旅游者权利义务的确定，旅游纠纷的处理，都首要遵循意思自治原则。旅游关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，旅游关系一旦达成，旅游者有要求旅游服务提供者特别是旅游经营者提供旅游服务的权利;与之相对应的，旅游服务提供者有要求旅行者支付相应费用的权利。另外，在旅游过程中涉及的旅行者的人身权和财产权保护问题，这些民事权利也是旅游关系的重要内容。根据2010年9月13日最高人民法院颁布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”此条规定中，旅游经营者和旅行者是平等的民事主体，因此可以说，在司法实践中，已经将旅游法律关系当作民事法律关系来处理，旅游服务提供者被认定为单纯的民事主体[9]。

这种观点还把旅游法律关系作为一种非典型性契约关系，其认为旅游法律关系是一种双务的、有偿的旅游服务合同，既具有一般合同的特征和属性，又具有其自身的特殊属性。上述论断的理由是：首先，旅游者和旅游服务提供者双方法律地位平等，旅行者对旅游服务提供者具有自由选择权，不受他人干涉，双方也不存在行政上的隶属关系;其次，旅游关系需要双方意思表示达成一致，旅行服务提供者的宣传被认为是要约邀请，旅行者的问询相当于邀约，旅游服务提供者接受旅行者报名并同意为其提供服务，相当于承诺，旅游者与旅游服务提供者经过要约和承诺达成合意;最后，双方权利和义务的对等性，旅游服务提供者有向旅行者收取相应费用的权利，给旅行者提供约定服务的义务;旅行者也有要求旅游服务提供者按约定提供服务的权利和给付旅游价款的义务。其特殊性在于：旅游行程安排，游览娱乐项目的具体内容和时间，旅行辅助服务者由旅行经营者事先安排，带有一定的强制性;在旅游过程中因为自然条件和/或其他因素，旅游具有一定的可变性;并且，在旅游关系当中，旅游者是相对弱势的群体，对于合同条款只有整体接受或者完全拒绝的权利，使得契约自由受到限制。虽然旅游法律关系存在着特殊属性，但不能据此否定其合同法律关系的本质，其特殊属性只是其作为旅游服务特殊行业的性质所决定。

2.旅游法律关系属于消费法律关系

这种观点主要源于近年来各地消费者协会介入旅游纠纷的事实。其理由是：旅行者通常以家庭为单位，在外出旅行期间获得服务，并为此支付相应的费用，属于日常生活消费;而《消费者权益保护法》的立法宗旨在于保护生活消费者的正当权益，给予消费者安全权、知情权、赔偿权、组团权等最基本的权利;旅游者拥有的基本权利与消费者享有的基本权利一致，符合《消费者权益保护法》的规定，因此旅游律关系属于消费法律关系。

具体地说，根据《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。旅游者是法律意义上的消费者其具备消费者的一般法律特征，从主体条件来说，旅行者是以个体社会成员的身份进行旅游活动、接受旅游服务;从交易性质来说，旅行者进行旅游活动，是为了身体健康、精神欢愉，满足更高层次的生活需要;从交易方式来说，旅行者通常是以有偿的方式接受旅游服务，旅游者与旅游服务提供者之间是一种双务的、有偿的旅游服务合同，旅游有支付酬劳的义务，旅行服务提供者有保证服务质量的义务[10]。

李昌麒教授认为：“《消费者权益保护法》的理论基础是具有相对垄断性的经营者与作为个体的消费者因为掌握信息以及自身能力的不对等，致使消费者在商品交易或接受服务过程中较难理性判断，其受到侵害的可能性相对较大，处于弱势地位。法律为此特别加重经营者义务，赋子消费者特殊的权利，以谋求消费者与经营者实质上的能力对等。”旅行者在接受旅游服务的过程中往往处于相对弱势地位，因此，从法律适用的效果上看，《消费者权益保护法》比《民法通则》更适合保护旅行者利益。