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船舶融资中还款保函的法律风险及其防范

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2013-12-02

(二)有效应对船东的无理索赔。还款保函多为见索即付独立保函,独立保函项下支付的发生与否并不取决于基础合同的履约情况,而仅以是否符合还款保函的规定条款为要件。只要船东提交了还款保函要求的单据,就可以从银行得到预付款的索赔。至于索赔的理由是否充分合理、索赔的是由是否已经实际发生,除去欺诈外,担保银行在所不问。因此,独立担保的这种“单据性”特点使船东的索赔可能存在无理的情形,给担保银行和船厂带来风险。因而有必要采取以下措施来防止和减少船东的无理索赔:(1)尽量采用直开保函的形式。所谓直开保函,在还款保函中是指担保银行应船厂申请,向船东开立的以其为受益人的保函,并凭此还款保函直接由银行向船东承担支付担保责任的行为。与之相对应的转开保函是指,在转开保函项下只要转开银行向指示银行声明已收到船东的要求索赔,指示银行即须付款。除了能从转开保函的定义中看到船东索赔是非常迅速便捷之外,由于指示银行反担保函的有效期与转开行开出保函的有效期不一致,增加了船东逾期索赔的可能性,而直开保函担保银行就可以自己审查船东的索赔是否符合保函规定,索赔是否逾期,不需假以他人之手。(2)在还款保函条款中有意识地设置一些可用来限制船东无理索赔的单据化条款,把合同中所确定的“一旦发生时船东才能有权提出索赔的事实条件”在保函中用文字具体而清楚地体现出来,以保护船厂正当权益不受侵害的同时又能满足国外船东的合理要求。(3)若船东欺诈,船厂可以向法院申请禁制令①去阻止受益人(在造船合约下就是船东)滥用权利,唯一合法的办法就是马上向法院申请一个禁令。禁令也称止付令、预先禁令,这是平衡法上的一种法律救济方法。禁令的提出既可以是针对作出限令担保的银行,也可以是针对受益人。前者是禁止银行直接去支付,后者是禁止受益人作出支付的要求。但对于禁令,各国的态度是不同的。英国法律很明显是采取不干预的态度,不任意发放禁令。理由是为了商业上的肯定性,让还款保函的受益人(往往是船东)知道自己能够完全受到保障;而新加坡对于发放禁令的态度比英国更为宽松些,因为新加坡的法律是看起来对作出限令担保的一方或者是银行最有保障的,因而相对来说对于还款保函的受益人是不利的。虽然各国的实践操作有些不同,且在理论上,国际上也还没有判断欺诈或滥用权利的统一标准,但对各国的学理、判例以及国际上制定的相关公约,如国际商会制定的《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》,联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立保证和备用信用证公约》等。对其加以分析和研究,也可以从中得刭一些共性,即法院不会非常轻易地给出禁令。贸易的稳定性有其重要的位置。其次,不轻易给出禁令有可能是大多数国家的法院在进行平衡方便的考虑。举例来说,虽然英国要求达到欺诈的程度时给出禁令,而新加坡则因过分不合理时便可给出禁令。看似新加坡的法院开出禁令较为宽松,但这只是相对于英国而言。总体而言,各国都会为保护贸易的良好发展而不轻易开具禁令。

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