什么是诉讼担保[1]

诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉后因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。

诉讼担保的分类[2]

根据《民事合同法》规定，人民法院采取诉讼保全和先予执行措施时，或者在执行案件过程中，根据案件实际情况，可责令有关当事人提供担保，这便是诉讼担保。诉讼担保分别规定在以下三种程序中：

(1)财产保全措施中的担保，主要有如下几种情况。

根据《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条规定，民事诉讼一方当事人在诉讼过程中向人民法院提出财产保全措施申请的，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请;当事人诉前提出申请的，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。根据《民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。在涉外诉讼中民诉法也作了类似规定。《民事诉讼法》第一百五十二条规定：人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

(2)先予执行中的担保。

《民事诉讼法》第九十八条规定：“当事人一方向人民法院请求先予执行的，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。”

(3)执行程序中的担保。

《民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

对于诉讼担保当事人可以采取提供物的担保方式(即由当事人或者第三人提供一定的财产作抵押)作为担保，也可采取提供人的担保方式即保证方式作担保。

诉讼担保存在的问题

一、存在的主要问题。

1、无担保或不恰当担保。民事诉讼法规定，对申请诉讼保全和先予执行的申请人，可以责令其提供担保。不提供担保的情况应由案件承办人员严格把握，主要是应考虑申请人的财产况状及将来判决的执行情况。但少数承办人由于不严格依法审查，或者对案件先入为主，认为申请人肯定会败诉，而对申请错误或申请人败诉后的法律后果考虑不足，对一些本庆提供担保的而不责令提供担保，造成有申请而无担保。也有个别承办人，不考虑案件何和当事人实际情况，对完全有能力赔偿被申请人因诉讼保全所遭受的损失的申请人，或本来生活困难，要求追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金或劳动报酬的申请人，本来法律关系很明确，事实也清楚，却一味硬性强调提供担保，造成不恰当担保。

2、虚设担保。一些当事人在提出申请时，在申请书上写上以什么资产作担保，案件承办人员根本未对担保物进行认真的审查，因而出现了诸如担保物根本不存在，或申请人对担保物不享有所有权等现象，造成担保落空，形同虚设。

3、担保物不足值。申请人提供的担保物的价值与申请保全和先予招待的标的额应相当。但一些案件承办人只是让申请人象征性地提供一点担保物，造成权利与义务不对等，出现所申请的标的额与担保额相差悬殊的不合理现象。

4、对担保人的资格及担保能力审查不严。担保一般是以财产进行担保，但有些申请人自己不能提供财产担保而向法院提供人担保人。一些承办人员忽略对担保人的资格和担保能力的审查，而只简单地相信担保人的一纸担保书。有的甚至把依法不能作为担保人的国家机关等作为担保人。

5、对担保物审查不严，把依法不能作为担保物的财产按担保物处理。

6、对申请人所提供的担保物没有采取合法有效的措施予以控制，造成担保物失控。早班人按人民法院的要求提供了足值的合法的担保财产后，对这些担保物如何处置，长期以来没有形成一个统一的规定，在多是对申请人所提供的担保物仍交与申请人保管、使用，申请人可能任意处分它们，而人民法院根本没有实际控制这些担保物，因此担保物毁坏、灭失的现象时有发生，使担保没有实际意义。

二、以上问题所带来的危害。

1、无担保或不恰当担保、 虚设物不足值，这些现象，比较多地发生在关系案、人情案之中，承办人出于关系、人情方面的考虑，对申请人是否提供担保不作严格要求，对担保物是否存在、是否足值等问题不作认真审查，不严格按法律规定的程序办理，造成执法程序上的错误，也容易导致实体处理上的误判，造成错案。

2、当申请错误或申请人败诉后，被申请人因财产保全或先予执行所遭受的损失难以得到及时、足额的赔偿。

3、违法进行财产保全，容易引起国家赔偿。

三、解决问题的对策。

要解决这些问题，首先应提高审判人员的业务素质，增强其对诉讼担保存在的问题所带来的危害性的认识，严格依法办案，特别是要重视程序上的问题，要认真审查有无担保、担保物是否足值、担保人是否合法、是否有担保能力等，杜绝办关系案、人情案。严格执行错案追究制度，对因违法办案造成国家赔偿的，应依法对直接责任人进行追偿。其次，要严格财产保全裁定书和先予执行裁定书的审批制度，重点审查有无担保、应不应该提供担保。目前，这两种裁定都是采用填充式法律文书，事先已加盖了院印，审判人员办案要用时填好相关内容后送达便产生法律效力，庭长和主管院长很难把关。笔者认为，对申请人提供的担保物应按民事诉讼法的有关规定予以查封、扣押、冻结。对有担保内容的财产保全或先予招待的裁定，应与查封、扣押、冻结担保物的裁定一并审批;如应提供担保物而未提供，或对担保物未采取扣押、查封、冻结的，庭长、院长对财产保全或先予执行的裁定就不予审批，使人民法院能真正依法控制担保物，彻底改变过去那种有无担保、担保物在哪里谁都不知道的局面。

诉讼担保与民事担保的比较[3]

“所谓‘担保’，即‘债权’保全制度”。对于民事担保，《担保法》已经有了比较明确的规定，比如担保主体，比如掐保的法律后果，但对于诉讼担保，法律则少有规定，一般人想当然认为应该适用《担保法》的规定，但笔者却有不同的看法。

确实，因为同属担保关系，而“担保关系，是由道德信义所支配，可以说是由各种义务所约束的一种关系。特别是设定者负有维持担保价值的义务。”因此，诉讼担保与民事担保在本质和目的上应该是基本相同的，两者有很多相通的地方，比如，都属于“债”的保全，均是义务人以自身或他人的财产为将来可能发生的义务不履行做担保，但更为明显的是两者其实是不同范畴的法律行为，其区别在于：

1.两者的范畴不同。民事担保发生在民商事行为中，为平等主体为建立某种经济关系通过自行约定而创设的一种法律关系，本质上属于私权的范畴，而诉讼担保发生在诉讼过程中或之前，都与诉讼活动有关，是基于一种特殊的情况即希望法院从事一种特殊行为而创设的法律关系，其本质是一种诉讼法律关系，属于公权的范畴。

2.两者产生的法律依据不同。民事担保基于《民法通则》、《担保法》等民商事法律产生，而诉讼担保依据《民事诉讼法》及其相关的司法解释产生。

3.两者的目的不同。民事担保的目的是为了保证债权的实现，诉讼担保根据发生阶段的不同其目的亦有所不同。在财产保全和先予执行阶段，对被申请人来说，是为了保障其利益不至于因申请人的错误申请而遭受损害;对申请人来说，法院要求被申请人提供担保以解除保全是为了防止被申请人转移财产，逃避其最终可能承担的义务，保障其合法权利的最终实现。在执行阶段，被执行人提供扫保的目的是为了阻却和延缓执行，以免被执行人因强制执行导致重大损失，同时又不至于因暂缓执行期间被执行人丧失履行能力而最终无法履行判决。

4.两者所担保的内容不同。民事担保的内容是当债务人无法履行到期债务时，由担保人代为清偿债务。诉讼担保的内容是为了保证申请人或被申请人的合法权益，不至于在诉讼活动中，因当事人的错误申请而遭到不必要的损失。

5.两者所指向的对象不同。民事担保的对象是债权人，作为一种从合同，其仅仅是依赖于主合同而产生，也必将随着主合同的消灭而消灭;诉讼担保的对象是法院，其不是依据合同关系而产生的，而是基于诉讼的关系而产生，也将随着诉讼的结束而消灭。但诉讼并非诉讼担保消灭的惟一理由，事实上，随着申请人对担保申请的撤回或当事人双方对争议对象达成一致意见，也可能产生消灭诉讼担保的后果。

6.两者的启动条件不同。民事担保的启动只能在约定的情况下发生，即债务人未依照主合同的约定履行债务，担保人的责任才会启动;诉讼担保则是在当事人认为需要请求法院履行特定的行为时，即采取财产保全措施或暂缓执行时，担保才启动，而且最后不一定会产生担保责任履行的后果。

7.两者的生效要件不同。民事担保的生效通常需要履行一定的法定程序，如抵押的生效需要进行登记，否则不能生效;而诉讼担保的生效只需要法院的审查，如果人民法院认为符合条件的，则担保就可以生效，无须其他机关的介入。

8.两者的法律后果不尽相同。民事担保因约定的事由发生后，其后果通常是由作为担保人的第三人代为清偿债务，然后由担保人向债务人追偿;诉讼担保通常是由诉讼当事人作为担保人的，因此在法定的招保事由发生后，只产生人民法院直接执行诉讼当事人(担保人)担保财产的后果。

参考文献

1.↑  熊道伟著.现代企业控制权研究.西南财经大学出版社,2004年03月第1版.

2.↑  黄善文,黄秋琴编著.金融担保法律实务.广东经济出版社,2000.5.

3.↑  张卫平主编 程春华,郭翔执行主编.民事程序法研究 第1辑.中国法制出版社,2004年01月第1版.